# 法學‖《新加坡調解公約》背景下我國商事調解制度的完善 URL: https://www.shicheng.news/zh-hant/v/5go90 Published: 2019-10-03 Source: 獅城新聞 摘要：我國的商事調解存在基本法缺位、調解員認證機制缺失以及調解員職業守則統一化、國際化程度不足等制度性問題，其弊端將在《新加坡調解公約》對我國生效後顯現，迫使法院不加區分地承認商事類爭議的國際和解協議的效力，而其中某些類型的爭議可能是我國立法本無意授權調解予以解決的，這損害了國際商事調解的正當性，減損了調解對於當事人的吸引力。為此，我國應當制定一部商事調解基本法，就可調解事項、調解的保密性以及和解協議的執行等當前立法盲點問題作出規定；引導民間機構建立調解員認證機制；制訂調解員職業守則範本，並將職業守則的遵守情況與調解員認證掛鉤；以調解員認證和職業守則為手段整合機構調解、律師調解和行業調解，推動我國一體化市場調解機制的形成。 調解制度由來已久，運用調解解決糾紛的思想在東西方皆源遠流長：儒家的「禮」治思想可追溯到春秋戰國時期，古羅馬也有「消滅訴訟對國家有益」的法諺。［１］當今各國都在不同程度上承認調解在糾紛解決方面的作用。然而，各國家和地區在調解立法及其配套制度方面的差異顯著。除了聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱UNCITRAL）於2002年制定的《國際商事調解示範法》外，針對調解的國際立法長期以來處於法律盲區。這種狀況嚴重阻礙了調解在國際商事糾紛解決方面作用的發揮。 2014年5月，美國向UNCITRAL秘書處提交了一份建議，提議由其第二工作組以經調解達成的國際商事和解協議之可執行性為主題擬訂一部多邊公約，以鼓勵當事人更多地使用調解。UNCITRAL於2015年第四十八屆會議授權第二工作組啟動該主題的工作。第二工作組歷時近三年，形成了《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》的草案文本以及《貿易法委員會國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示範法》2018 年（修正 2002年《貿易法委員會國際商事調解示範法》）的草案文本，提交UNCITRAL審議。2018年6月25日，UNCITRAL第五十一屆會議審議並通過了這兩個草案文本，決定將調解公約草案提交聯合國大會審議通過， 並建議各國在制定或修改調解的相關法律時參考調解示範法。鑒於新加坡在UNCITRAL第五十一屆會議上倡議為公約舉行一個簽約儀式並由新加坡承擔簽約儀式的相關費用，會議建議將該公約簡稱為《新加坡調解公約》（以下簡稱《公約》）。2018年12月20日，聯合國大會通過了《公約》。［２］《公約》按計劃將於2019年８月７日起對所有國家開放簽字。《公約》生效後，將對成員國提出國際和解協議的執行等要求。 跨國訴訟、仲裁和調解是解決國際商事爭議的主要手段，兩者已有《選擇法院協議公約》和《承認和執行外國仲裁裁決公約》分別作為各自跨國承認和執行的國際法依據，在國際商事爭議的解決方面發揮了巨大的作用。可以預見，隨著《新加坡調解公約》的生效和成員國數量的增加，國際商事調解的運用將更為普及。加強對《公約》本身及其對我國影響的研究有重大而深遠的意義。本文旨在梳理我國的商事調解立法及其配套制度，探明我國加入《公約》存在哪些潛在的制度性障礙並尋求應對策略，為《公約》在我國的適用鋪平道路，做好理論上的準備。 一 《公約》的基本要求及我國民商事調解法律制度的現狀 根據《公約》第1.1條的規定，《公約》適用於調解所產生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的、在訂立時具有國際性的協議（以下簡稱「國際和解協議」）。其適用範圍受三個概念的影響：商事爭議、書面形式、國際性。《公約》未對「商事爭議」進行定義，但在第1.2條進行了窮盡式的除外列舉：一是消費者因個人、家庭或家居目的而進行的交易所產生的爭議之和解協議；二是與家庭法、繼承法或就業法有關之和解協議。除此之外，通常含義上的「商事爭議」都在《公約》的適用範圍內。 《公約》第 2.2條對「書面形式」的要求是「以任何形式記錄」和解協議的內容，電子通信只要可調取以備日後查用，即滿足和解協議的書面形式要求。《公約》為和解協議「國際性」的判斷設置了三項參考要素：營業地、實質性義務履行地、最密切聯繫地。如果在和解協議訂立之時，至少有兩方當事人的營業地位於不同國家，或者協議各方當事人設有營業地的國家與和解協議所規定的實質性義務履行地所在國不一致，或者協議各方當事人設有營業地的國家並非與和解協議主體事項關係最密切的國家，則該和解協議具備國際性。據此，我國現行法律體系下的涉外商事爭議以及個別純國內爭議，如果經調解達成了和解協議，則成為《公約》意義上的「國際和解協議」，當事人有權按照《公約》的規定申請成員國承認該協議的效力。 我國加入《公約》並且《公約》對我國生效後，我國將承擔兩項基本義務：一是在當事人向我國法院申請執行一個國際和解協議時，我國法院應根據《公約》規定的條件和程序予以執行（《公約》第3.1條）；二是在當事人的訴訟請求涉及一項已經通過調解達成了和解協議的爭議時，我國法院應當準許另一方當事人根據《公約》規定的條件和程序援引該和解協議，以證明相關爭議已經得到解決（《公約》第3.2條）。《公約》對國際和解協議的承認和執行並未設置實質內容上的限制，僅在第4.1條提出了形式上的要求：申請人須提供由各方當事人簽字的和解協議，以及該和解協議是經由調解程序所產生的相關證據（例如和解協議上有調解員的簽名、調解員簽字的文件上顯示進行了調解、管理調解程序的機構出具的證明等）。只有在《公約》明確列舉的有限情形下，我國法院才能拒絕執行國際和解協議的申請，或者拒絕接受當事人援引國際和解協議對抗另一方的訴訟請求。與此同時，涉及我國當事人的國際和解協議，可以在《公約》的其他成員國得到執行，或者在國外訴訟程序中被援引作為抗辯。如果我國的商事調解法律制度無法與《公約》實現良好的銜接，將促使當事人放棄調解這一選項或者選擇去其他調解友好型的國家進行國際商事調解， 也給當事人濫用調解程序規避司法管轄留下了空間。因此，有必要對照《公約》的要求對我國的調解法律制度進行系統梳理，以促進商事爭議在充分尊重當事人意思自治的基礎上得到有效的解決。 我國民商事調解的現行法律主要集中於三個領域：一是有關人民調解制度的法律，包括 2010年全國人大常委會制定的《人民調解法》、1989年國務院制定的《人民調解委員會組織條例》、2002年《最高人民法院關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》、2018年六部委聯合發布的《關於加強人民調解員隊伍建設的意見》；二是以調解方式解決特殊類型爭議的法律，例如2007年、2009年全國人大常委會先後制定了《勞動爭議調解仲裁法》和《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》，2018年國務院制定了《醫療爭議預防和處理條例》，2011年人力資源和社會保障部制定了《企業勞動爭議協商調解規定》；三是涉及司法與調解相互關係的法律，例如《民事訴訟法》第八章、第十五章第六節對法院在訴訟程序中主持的調解、調解協議的司法確認各自作出了規定，最高院針對調解問題先後出台了《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》（2004年）、《關於人民調解協議司法確認程序的若干規定》 （2011年）、《關於人民法院特邀調解的規定》（2016年）。 我國以《人民調解法》為核心的人民調解制度體現出了較強的行政主導色彩：人民調解以司法行政部門為主管部門、以基層人民法院為業務指導部門（見《人民調解法》第 五條）；中華全國人民調解員協會受司法部、 民政部的業務指導和監督管理。這一特點使得人民調解制度在國內民事爭議的解決方面更容易發揮作用，而在商事爭議解決方面的優勢不突出，對涉外商事爭議的外方當事人吸引力更為有限。我國以《民事訴訟法》第八章為核心的法院調解制度帶有濃厚的裁判色彩，傾向於在「事清責明」的基礎上進行裁判式調解，［３］減損了調解先天具有的民間性、自願性優勢，也不易被涉外商事爭議的外方當事人所接受。總體而言，我國現行調解法律制度「行政化色彩濃郁」，［４］側重於純國內爭議特別是民事爭議的化解，而非商事爭議的解決。 注釋： 以國家、政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協議也屬於《公約》的適用範圍， 但《公約》第8.1條允許締約國隨時以聲明的方式對此作出保留，選擇在聲明規定的限度內適用《公約》。 公約第5條將締約國的主管機關拒絕提供救濟的理由分為兩類情形：一是主管機關根據當事人的申請拒絕提供救濟，二是主管機關依職權主動拒絕提供救濟。前者包含的事由有： （ａ）和解協議的一方當 事人處於某種無行為能力的狀況。 （ｂ）和解協議（ｉ）根據當事人有效約定的和解協議的管轄法律，或者 在無相關約定的情況下，根據收到申請的締約國主管機關所認為的應予適用的法律，無效或無法執行；或者（ｉｉ）根據其條款不具約束力或者不是最終的；或者（ｉｉｉ）隨後被修改。 （ｃ）和解協議中的義務已得 到履行，或者義務不清楚或無法理解。 （ｄ）准予救濟將與和解協議條款相衝突。 （ｅ）調解人嚴重違反適 用於調解人或調解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協議。 （ｆ）調解人未向各方當事人 披露可能對調解人中立性或獨立性產生正當懷疑的情形，並且此種未予披露對一方當事人有實質性影 響或不當影響，若非此種未予披露，該當事人本不會訂立和解協議。 後者包含的事由有： （ａ）准予救濟 將違反該國的公共政策； （ｂ）根據該國法律，爭議事項不得以調解方式解決。 成員國承擔《公約》項下的義務並不以調解程序地為公約的另一成員國為前提，因此，如果我國加入了公約，涉外商事爭議的當事人可以選擇去任何其他國家進行調解，之後依據《公約》申請我國法院承 認或執行該和解協議。有學者認為這將導致公約成員國義務的不平衡。參見：葛黃斌《〈新加坡公約〉的普惠紅利是一把雙刃劍》，見《法制日報》2019年2月19日。 例如，法院調解的案件大量進入強制執行階段。參見：李浩《當下法院調解中一個值得警惕的現象———調解案件大量進入強制執行研究》，見《法學》，2012年第2期，第139-148頁。 二 《公約》背景下我國商事調解制度面臨的困境 如果《公約》對我國生效，國際和解協議的效力將按照《公約》的規定得到認可。無論是國際商事調解程序在我國境內的進行，以及經此類程序所達成的國際和解協議在我國的承認和執行，還是境外達成的國際和解協議在我國的承認和執行，均將考驗我國商事調解法律制度與《公約》的匹配度。一方面，我國商事調解一般性立法的缺位使得與調解相關的具體法律制度存在空白或不足，將給《公約》在我國的適用造成障礙；另一方面，我國商事調解配套機制的嚴重不足，將打擊國際商事爭議當事人運用調解解決爭議的積極性。 （一）與民商事調解相關的具體法律制度存在空白或不足 由於我國沒有針對商事調解的一般性立法，與調解相關的某些具體法律制度存在空白或不足，將給《公約》在我國的適用帶來多重阻礙。 首先，我國立法並未明確可調解事項或不可調解事項的範圍。《公約》第1.2條將消費類爭議以及家庭、繼承、就業類爭議排除在適用範圍之外，並在5.2（ｂ）條將「本國法認為爭議事項不可調解」列為法院主動拒絕提供救濟的兩項理由之一，凸顯了「可調解事項範圍」的重要性。然而，我國人民調解和法院調解的相關規定並未涉及可調解事項的範圍問題，其他有關調解的專門性法律也僅就特定類型爭議適用調解進行個別規定。可見，我國並無針對可調解事項的一般性規定。與我國不同的是，在制定了調解基本立法的國家和地區，一般都會明確可調解事項的範圍。例如，歐盟《2008／52／EC號關於民商事調解若干方面的指令》（以下簡稱歐盟《調解指令》）第1.2條規定，本指令不適用於根據相關準據法不得由爭議當事人自行處置的權利和義務相關的事項，尤其是稅收、海關、行政事項，或者因行使或怠於行使國家權力而引發的責任。［５］又如，香港《調解條例》附表1列舉了12類不適用於該條例的程序， 包括勞動、婚姻、性別歧視、殘疾歧視、種族歧 視等特別法有所規定的程序。［６］在我國立法未就可調解事項的範圍作出系統性規定的情況下，我國法院將迫於《公約》的要求去承認那些立法本無意允許調解加以處理的特定類型爭議所達成的國際和解協議的效力。 其次，我國立法未就調解的保密性作出規定。保密性是調解的先天優勢之一，各國調解法一般都涉及保密問題，對有關主體在調解過程中所獲知的信息之披露及該信息在後續程序中之使用進行限制。例如，歐盟《調解指令》第7條第1款規定調解的保密性受法律保護，同時授權成員國基於公共政策的考慮允許調解員或參與調解程序管理的人員在民商事訴訟或者仲裁程序中提供調解程序中所獲取的信息作為證據。又如，非洲商法協調組織2017年制定的《統一調解法》第10條規定：調解程序中的所有信息均應保密，除非當事人另有約定、法律要求進行相關信息披露或者因執行調解所達成協議之必須而進行相關信息披露。\[7\]雖然該條未明確保密義務的主體範圍，但從第 11條對調解程序中的信息在後續仲裁或訴訟中作為證據使用之限制來看， 保密義務的主體範圍應包括案件的當事人、調解員以及含調解程序的管理人員在內的任何其他人。再如，新加坡《調解法2017》第９至11條著重規定了保密問題：原則上，調解過程中的信息（包括調解 過程中的口頭表述、為調解準備的文件以及任何其他信息）應當予以保密；僅在調解各方同意的情況下，法庭或仲裁庭依該法第9（３）條所設定的條件批准的情況下，以及其他有限的例外情形下，方可向案件以外的第三人披露調解過程中的信息；調解過程中的信息不得在其他訴訟、仲裁或紀律程序中作為證據使用，除非法庭或仲裁庭應申請，根據該法第11（２）條的規定批准此種使用。［8］遺憾的是，我國的《民事訴訟法》《人民調解法》未明確提及調解的保密性， 雖然相關司法解釋有所涉及，但更側重調解程序的保密性， 而忽視了調解信息的保密性。［9］保密性本應是調解較之於司法解決的優勢之一，立法應最大限度地保護調解的保密性，［10］如果調解保密性缺乏足夠的法律保障，就無法充分發揮其優勢，不利於調解的推廣運用和《公約》目的之實現。 最後，我國立法有關調解所產生的和解協議之可執行性的規定與《公約》的要求不符。我國立法將經調解所產生的爭議解決結 果區分為調解書和調解協議，前者被賦予了強制執行力，後者則需經司法確認方具有強制執行力。《民事訴訟法》第四十九條第三款規定，當事人必須履行發生法律效力的調解書。據此，調解書只要滿足立法所規定的生效條件，即具有強制執行力。與此不同的是，經調解所達成的調解協議（《公約》稱為 「和解協議」）在我國不具有強制執行力，除非該協議依據《民事訴訟法》第一百九十四 和一百九十五條的規定得到了司法確認。儘管《人民調解法》第三十一條規定人民調解 協議「具有法律約束力，當事人應當按照約定履行」，法院在實踐中卻往往沿用 2002年《最高人民法院關於審理涉及人民調解協議 的民事案件的若干規定》第一條的內容，將人民調解協議作為民事合同處理，可因欺詐、脅迫、顯失公平等影響合同效力的因素而否認該協議的效力。雖然人民調解協議之外的非訴調解協議是否屬於司法確認程序的適用對象仍存在理論上的爭議，但司法實踐堅持將經商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解所達成的協議全部納入司法確認程序的範圍。［11］法院在依據《民事訴訟法》第一百九十五條對調解協議進行司法確認時，不僅對其進行形式上的審查，還對其進行內容上的審查，這與《公約》對成員國的要求相悖。《公約》的核心要求是，成員國應認可符合第 4.1條形式要求的國際和解協議的效力。《公約》對成員國拒絕提供救濟之理由的規定是在《紐約公約》第5條的基礎上擬定的，［12］與《紐約公約》允許成員國拒絕承認和執行仲裁裁決的理由相似。在我國《民事訴訟法》等法律對外國仲 裁裁決的承認和執行有明確規定的情況下， 其承認與執行尚且存在較多的誤區，［13］我國現行立法就和解協議執行之規定的不足更註定了《公約》在我國適用時的水土不服。 綜上，我國民商事調解的現行立法不足以滿足國際商事爭議解決的需求，更無法應對我國加入《公約》後國際商事爭議調解所面臨的新形勢。 注釋： 第 11條規定：調解程序的當事人、調解員或任何其他人（包括那些與調解程序管理有關的人），不得在仲裁、司法或類似程序中提供以下任何事項作為證據： （１）邀請當事人進行調解或當事人願意參與調解程序的事實； （２）當事人在調解期間就可能解決爭議所表達的意見或建議； （３）調解過程中當事人的陳述或承認的事實； （４）調解員或一方當事人提出的建議； （５）一方當事人已表示準備接受調解員或另一方當事人所提出的和解建議之事實； （６）僅為調解程序而形成的文件。上述信息，無論其載體或形式如何，均不得作為證據提出，否則仲裁庭或法庭有權拒絕接受；仲裁庭、法庭或政府機構不得下令披露上述信息；受保密義務約束的信息不包括調解程序之前已經存在的證據。 雖然《人民調解法》第十五條禁止調解員泄露當事人的個人隱私和商業秘密，但個人隱私和商業秘密 的範圍要窄於調解保密性所要求保護的信息範圍。 （二）調解員統一資質要求與認證制度缺位 我國《人民調解法》將人民調解委員會定性為調解民間糾紛的群眾性組織， 並不強調調解員的專業資質。2018年４月，中央政法委、最高人民法院、司法部等六部委聯合發布了《關於加強人民調解員隊伍建設的意見》，細化了人民調解員的選任條件，要求民政部門會同人力資源社會保障部門把人民調解員納入社會工作專業人才培養和職業水平評價體系。該文件所體現出的人民調解員隊伍建設的思路順應了我國國內民事爭議調解的需求，卻與國際商事爭議的調解需求存在一定差距。例如，該意見只要求行業性、專業性人民調解委員會的調解員具有大專以上學歷。 我國的法院調解程序一般由受案法官主持，法官的任職資格及執業經驗與國際商事爭議調解員的素質要求也存在較大差距。2018年12月5日，最高人民法院發布了《關於確定首批納入「一站式」國際商事爭議多元化解決機制的國際商事仲裁及調解機構的通知》，對訴至國際商事法庭的國際商事爭議案件，允許當事人協議選擇納入該機制的調解機構進行調解，在調解機構引導當事人達成調解協議的情況下，國際商事法庭可以依照法律規定製發調解書，或者應當事人的請求依協議的內容製作判決書。該通知旨在將國際商事訴訟與仲裁、調解等非訴解決方式有機融合，但受制於商事法庭本身的司法屬性，其對外方當事人的吸引力勢必有限。更值得關注的是，首批納入「一站式」國際商事糾紛多元化解決機制的七家機構並未遵循統一的調解員任職要求，調解員的水平和調解的質量缺乏制度上的保障。 國際商事調解與國內民商事調解對調解員的素質要求截然不同。國際商事調解的調解員除應具備國內民商事案件調解員應具備的基本素質外，還需具備外語能力、跨文化溝通能力，最好還要對大陸法和普通法的體例、 特點等有一定的了解。以跨文化溝通能力為例，文化背景將影響調解員在調解過程中與雙方當事人的互動，例如與雙方當事人建立友好互信的關係，理解雙方當事人的需求和利益訴求，理解當事人的身體語言和其他交流的信號，理解當事人的談判行為及談判策略；不同國家、地區的人在談判中的作風差別很大，美國人是高度結果導向型的談判參與方，中國、日本等東亞國家和地區的談判人員則更重視談判過程，並且談判中的人際關係體驗往往直接影響到談判的結果。［14］如果我國的調解員不具備跨文化溝通的能力，沿用國內調解中慣用的思路、方式來主持國際商事調解，將很難被外方當事人接受為調解員，更無法取得令人滿意的調解結果。 在商事調解比較發達的國家和地區，調解員的資質及其認證是調解最重要的配套制度之一。例如，《奧地利調解法》規定了調解員註冊制度，授權奧地利聯邦司法部負責維護註冊調解員的名單。［15］近年來，我國的香港地區和新加坡爭相在商事爭議解決的配套法律制度方面進行革新，以促進其糾紛解決服務中心戰略目標的實現，［16］兩者均在調解員資質及認證制度方面進行了卓有成效的探索。2010年，香港律政司牽頭設立的調解專責小組發布了《調解工作組報告》，提出了從監管制度的建立、調解員的培訓與認證、調解公眾知曉度的提升三個方面著手構建香港商事調解制度的建議，［17］該建議得到了採納並陸續實施。在調解員的培訓與認證方面，香港大律師公會、香港律師會、香港調解中心、 香港國際仲裁中心於 2012年8月聯合發起設立了香港調解資歷評審協會有限公司（Hong Kong Mediation Accreditation Association Limited，以下簡稱為 HKMAAL），作為香港唯一的調解員認證機構。HKMAAL分列「一般調解員」和「家事調解員」兩類名單，兩者有各自獨立的認證程序，其認證旨在實現三重目標：一是為香港的調解實踐設置職業標準的最低門檻；二是幫助公眾最大限度地利用香港既有的調解資源；三是促進已認證調解員專業能力的進一步提升。［18］新加坡議會於2017年１月10日通過了《調解法2017》，新加坡法律部於當年10月份制定了補充性的《調解規則2017》，並指定新加坡國際調解協會的認證機制為「經批准的認證機制」(approved certification scheme），從而有權進行調解員的資格認證。要取得新加坡國際調解協會的認證調解員（Certified Mediator）資格，必須完成該協會的培訓項目，具備一定量的前期調解經驗，通過協會的知識和技能評估，［19］以確保調解員具備調解所需的基本素質。 調解員統一資質要求與認證制度的缺位使得調解的質量缺乏制度上的保障，將給當事人在我國獲取高水準的國際商事調解服務造成障礙，把有意通過調解解決國際商事爭議的當事人推向境外的調解機構或調解員。 注釋 村民委員會、居民委員會的人民調解委員會委員由村民會議或者村民代表會議、居民會議推選產生， 企業事業單位設立的人民調解委員會委員由職工大會、職工代表大會或者工會組織推選產生。 （三）調解職業守則的統一化、國際化程度有待提高 《公約》第5條第1款（ｅ）項規定，如果調解人嚴重違反適用於調解人或調解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協議，那麼主管機關可以應當事人的申請拒絕提供救濟（即可以拒絕國際和解協議的執行申請，或者拒絕在訴訟中接受一方當事人以國際和解協議作為抗辯的理由）。在《公約》起草過程中，「準則」（standards）一詞的理解曾引起代表們的討論。第二工作組最終決定暫不明確這一概念的含義，留待 UNCITRAL進一步立法。［20］《公約》的立法過程凸顯了「適用於 調解人或調解的準則」這一概念的重要性。在該問題上，既有在UNCITRAL層面形成國際性法律文件之必要，也有在各國層面制定法律或專業協會行為守則之必要。 調解員的道德準則和職業操守問題不僅在理論層面引起了關注，［21］也在調解實踐中受到重視，一些國家和地區已經進行了積極的探索。前文提及的香港調解專責小組於2010年制定了《香港調解守則》，該守則所規定的調解員義務涵蓋五個方面：公正對待各方當事人，與調解事項沒有利益衝突，不得對任何一方有偏見，保障雙方當事人有合理的機會與調解員進行溝通，確保當事人獲取與調解程序相關的信息。該守則被香港多家調解服務機構所採用。例如，作為香港唯一的調解員認證機構的HKMAAL要求其認證調解員遵守該守則，並建立了針對調解員不當行為的投訴機制，違反該守則的行為或不作為將通過該投訴機製得到審查，如果最終認定被投訴的調解員有不當行為，則HKMAAL有義務將其從所有的認證調解員名錄中除名。無獨有偶，作為新加坡唯一的調解員認證機構的新加坡國際調解協會（以下簡稱SIMI）也制定了《SIMI調解員職業守則》。該守則規定：SIMI調解員必須承諾遵守某一個 調解行為守則，並在被當事人任命之前告知當事人該信息；如調解員未選擇其他調解行為守則，則該調解程序將自動適用《SIMI調解員職業守則》。為增強該守則對調解員的約束力，SIMI還制定了《SIMI調解員職業行為評估》，調解案件的當事人可以據此對調解員進行投訴，被認定存在違反職業守則行為的調解員將面臨書面警告、暫停１年SIMI調解員的資質、永久取消SIMI調解員的資質等不同程度的處罰。 我國部分調解機構已經制定了自己的調解守則，但其統一化、國際化程度有待提高。例如，作為首批被納入「一站式」國際商事爭議多元化解決機制的七家機構之一的上海經貿商事調解中心，其《調解員守則》第四條規定：「調解員應當引導當事人在互諒互讓的基礎上，秉承『在商言商、以和為貴』的精神，逐步減少分歧，達成和解協議。」［22］上海金融商事調解中心《調解守則》第四條規定：「調解員應當引導當事人在互諒互讓的基礎上，秉承『互謙互讓、和氣生財』的精神，達成和解協議。」［23］這些根植於中國傳統文化的規則有其可取之處，但卻可能令外方當事人費解。總體來看，我國各調解機構調解員守則的內容不一，且內容普遍比較單薄，國際化程度不高。 在我國商事調解基本法缺位以及調解員職業行為守則不到位的情況下，即便國際商事調解的調解員在調解程序中的行為有不當之處，我國法院也難以依據《公約》第５條第１款（ｅ）項之規定拒絕提供救濟，從而損害國際商事調解的正當性，進而影響國際商事爭議的當事人選擇調解解決爭議的積極性。 注釋： 在第二工作組第 66屆會議上，有代表要求澄清「準則」一詞的範圍和含義。對此有三種意見：一是准 備工作文件或隨附公約的任何解釋材料可提供適用準則的例子，不僅應當提及不同類別的準則，還應當提及這些準則所含的要素，如《調解示範法》第 6條第（３）款及其《頒布和使用指南》第55段提到的獨立性、公正性、公平對待以及保密性；二是在文書案文中保留這些概念；三是建議UNCITRAL單獨編寫一份調解人行為守則。參見：第二工作組（爭議解決）66屆會議（2017年2月 6日至 10日，紐約）工作報告，A/CN.9/901,para87 守則原則上要求調解員符合SIMI調解員認證的標準，並具備處理特定案件的能力。具體來說，守則的要求涵蓋四個方面。第一，調解員自我營銷的相關信息真實，不具有誤導性。第二，調解員應在接受調解任命前告知當事人：調解員的背景和經驗，SIMI調解員應遵守的行為守則，當事人認為調解員的行為不符合守則要求時的處理程序，各方當事人在調解程序結束時將被邀請就調解過程及調解員所發揮的作用進行書面反饋，經請求告知當事人自己是否有職業責任保險的保單；可能影響調解員獨立性、中立性或公正性的信息，以及可能與調解相關的利益衝突之信息。第三，調解員應以獨立、中立及公正的方式行事；如在調解過程中產生了影響調解員獨立性、中立性、公正性或者與有關主體利益衝突的新情 勢，則調解員應儘快告知各方當事人，並提議退出調解程序，非經調解各方當事人一致同意，調解員不得繼續該調解程序。第四，調解員應確保當事人對調解程序有充分、準確的認識（例如調解程序的特點、調解員的職責、當事人隨時撤出調解程序的權利），確保當事人在程序中有提出問題以及被聆聽的機會，並負有確保調解公正進行的其他程序性義務。 ![法學‖《新加坡調解公約》背景下我國商事調解制度的完善 ](https://www.shicheng.news/images/image/1594/15945271.avif?1580396336) 三 我國商事調解法律制度完善之路經 為更好地應對加入《公約》後面臨的挑戰，我國有必要通過立法和其他配套手段完善商事調解制度，為商事調解創造更好的法治環境，以促進爭議當事人更多地運用調解友好解決爭議。筆者建議從以下四個方面著手： （一）制訂商事調解基本法 在維持現有的法院調解、人民調解和專門性調解制度的同時，制訂一部統一適用於國際、國內商事爭議調解的法律。近年來，不少國家和地區相繼就調解進行了專門立法。早在2008年，歐洲議會和歐盟委員會就出台了歐盟《調解指令》，就調解相關事項向歐盟成員國提出了最低門檻要求，例如保證調解的質量，有條件地執行調解所達成的協議；2012年，我國香港地區制定了《調解條例》， 意圖為在香港進行的調解提供適宜的法律框架，並避免損害調解原本所具有的靈活性點；\[24\]2017年，新加坡通過了《調解法2017》，為商事主體在新加坡進行調解提供更為穩定的法律保障。有鑒於此，我國也應當制訂一部統一適用於國內、國際商事糾紛的調解基本法。 我國的商事調解基本法應確立兩項基本原則。一是遵循當事人意思自治原則。UNCITRAL，2002年和 2018年版的調解示範法均貫徹了這一原則，以2018年版的示範法例：第１條第３款關於調解的定義強調了當事人「友好解決合同關係」，調解員無權將解決爭議的辦法強加於當事人」；第4條「當事人可以約定排除或變更本節的任何規定」；第６條第１款規定調解員應為一人，但當事人有權約定兩名或多名調解員；第 7條第1款規定，當事人可以約定適用於調解之進行的規則或進行調解之方式；第12條規定，當事人向調解員聲明終止調解程序的，調解程序於聲明日終止；等等。當事人意思自治原則也體現在很多國家和地區的調解立法中。例如，新加坡《調解法27》第３條關於調解的定義強調，經調解達成協議必須基於自願。二是嚴格遵守保密原則。UNCITRAL 在解釋設計調解程序相關條文之目的時表示：「基本考慮是力求平衡，既要保護調解過程的完整性，例如，確保滿足當事人對調解保密的要求，同時又能提供最大限度的靈活性，保護當事人意思自治。」［25］由此可見，保密及當事人意思自治是貫穿整個調解程序的原則性要求。不僅如此，保密原則也體現在示範法的具體條文中。例如，2002年版示範法第９條：除非當事人另有約定，與調解程序有關的一切信息均應保密，但按照法律要求或者為了履行或執行和解協議而披露信息的除外。又如，該法第８條規定：一方當事人向調解人提供任何信息附有必須保密的特定條件的，該信息不得向參與調解的任何其他方當事人披露。前文提及，很多國家和地區的調解立法也就保密問題進行了詳盡的規定。總之，保密不僅僅是調解法的義務性內容，更應作為調解立法的基本原則。 在遵循上述兩項基本原則的基礎上，我國的商事調解基本法應涵蓋以下幾個方面內容：(1)適用範圍。我國香港《調解條例》第5(1)條和新加坡《調解法2017》第 6(1)條對各自的適用範圍作出了相似的規定，即既適用於在本地進行的調解，也適用於調解協議選擇適用本法的情況。從《公約》第5.1(b)的規定來看，《公約》允許當事人約定和解協議的管轄法律。因此，我國的商事調解法宜就適用範圍作出類似的規定，允許在境外進行調解的當事人通過調解協議選擇適用中國的商事調解法律。(2)可調解事項的範圍。一般而言，稅收、海關等行政事項不應當允許通過調解的方式解決；此外，我國其他部門法中已規定了特殊程序的事項也不應當適用商事調解基本法。(3)調解的保密性以及調解信息作為證據的可接納性。前文提及，各國調解法一般都對調解程序和調解信息的保密有所要求，對有關主體在調解過程中所獲知的信息之披露及該信息在後續程序中之使用進行限制。除立法明確列舉允許披露的信息以及披露的方式外，還可授權法院在特定情形下允許有關主體進行特定信息的披露。(4)經調解所達成的和解協議的可執行性。如前所述，此類協議的強制執行目前需經司法確認。如僅考慮《公約》在我國適用之需求，可通過最高院發布司法解釋的方式對國際和解協議的執行作出特別規定。然而，為鼓勵非訴爭議解決方式的運用，我國更適宜通過商事調解基本法對商事和解協議的可執行性作出規定。無論是國內商事和解協議還是國際商事和解協議，均可申請法院予以執行。對於國際和解協議，根據《公約》的要求，僅可授權法院在《公約》第５條所規定的情形下拒絕承認其效力。對於國內商事和解協議的執行，立法可以設置更多的限制性條件，例如調解程序需由經認證的調解機構或調解員主持。(5)調解員的任職資格。鑒於國內、國際商事調解對於調解員素質的要求不同，商事調解基本法不宜對調解員的任職資格作出具體的規定，但可就任職資格作出若干禁止性的列舉。 注釋： 例如，《德國調解法》第794條規定，調解協議可以經公證機構註冊或認可後獲得執行力，通過法院調解達成或經由國家認證的調解機構達成的調解協議自動具備執行力。參見：齊樹潔《外國調解制度》， 廈門大學出版社，2018年版，第276頁。 （二）引導民間機構建立調解員認證機制 香港的調解認證機構 HKMAAL業主導式的單一認證模式，雖然設立該機構的建議最初是由律政司牽頭設立的調解專責小組提出的，但官方並未實質性介入HKMAAL的設立，HKMAAL是由香港律師界、調解機構和仲裁機構聯合推動設立的非官方性質的機構。新加坡的調解員認證機構SIMI由新加坡法律部根據《調解法 2017》第７條的授權進行指定的，但其認證機制的國際化程度很高，經SIMI認證的最高級別調解員可根據其與國際調解協會之間的協議直接申請成為後者的認證調解員。兩相比較，香港模式更能保持和發揚調解的民間性特徵。 在我國現行調解制度行政性色彩比較濃厚的背景下，我國在選擇調解員認證模式時應更多考慮如何保持和發揚調解的民間性。因此，我國可在商事調解基本法中授權一個政府機構負責調解認證的促進工作，由該機構引導律師協會、仲裁和調解機構、行業協會等民間力量，合力推動統一的調解員認證機制的形成。鑒於國際、國內商事調解對調解員素質要求的差異，我國可以對調解員進行分層次認證，例如，分設國內商事調解員和國際商事調解員，對兩者提出不同的認證要求。此外，個別行業也可以制定自己的行業調解員認證標準。 （三）制定調解員職業守則範本，將守則的遵守情況與調解員認證掛鉤 鑒於我國調解員守則統一化、國際化程度不高的現狀，我國應在國際調解協會的調解員職業守則的基礎上，參考新加坡和我國香港等地調解員職業守則的成熟經驗，制定調解員職業守則範本，供各商事調解機構、律師調解員管理組織、行業協會選用，以促進調解員職業守則的標準化、國際化。 守則應包括以下基本內容：(1)調解員接受任命前信息披露的內容及其真實性保證。例如，調解員的調解資質和相關經歷，是否與案件存在利益衝突及衝突的具體情況，等等；披露的內容必須真實。(2)調解員獨立性、公正性的制度保障。例如，調解員應即時披露新產生或新發現的利益衝突情形並提議退出調解程序，非經調解各方當事人一致同意，調解員不得繼續該調解程序；調解員應以獨立、中立及公正的方式行事；確保當事人在程序中有提出問題以及被聆聽的機會。(3)確保當事人對調解程序有充分、準確認識的制度保障。例如，調解員應告知當事人調解程序的特點、調解員的職責、當事人隨時撤出調解程序的權利、對調解員不滿時的投訴渠道，等等。(4)調解員的保密義務。除不得向第三人披露調解過程中所獲悉的信息外，未經一方當事人的事前同意，調解員不得將該方秘密提供給調解員的信息披露給其他當事方。 我國調解機構現有的調解員守則最大的問題在於，其僅僅構成對調解員的道德要求，不具有實質性的約束力。為此，可以借鑑HKMAAL和SIMI的做法，把違反調解員守則的情況與調解員認證相掛鉤，建立對調解員投訴的評估機制。對於違反守則者，根據其情節的嚴重程度，給予書面警告、階段性凍 結調解員認證資質和永久取消調解員認證資質等不同程度的處罰，以增強調解員守則的約束力。 （四）以調解員認證和職業守則為手段， 整合機構調解、律師調解和行業調解，形成一 體化的市場調解機制 除商事調解機構所提供的調解外，律師調解和行業調解也是我國目前市場化調解的重要組成部分。商事調解機構的調解相對有章可循，律師調解和行業調解則處於各自為政的分散狀態，缺乏統一的規則或標準，使得其公信力大打折扣。為此，最高人民法院和司法部於2017年出台了《關於開展律師調解試點工作的意見》，嘗試對律師調解進行規範。 如果能夠將調解員認證和職業守則的要求統一適用於機構調解、律師調解和行業調解，將有助於破解當前各自為政、標準不一的困境。一名調解員，只要通過了相關的調解員認證，既可以被列入某一商事調解機構的調解員名單，也可以在通過了相關行業調解員認證的情況下成為行業調解員，如果該名調解員同時是律師，那麼還可以提供律師調解。無論其以何種身份主持調解案件，均應遵守相應的調解員職業守則。如果商事調解機構、律師調解員管理組織以及行業協會均在前述的調解員職業守則範本的基礎上制定自己的調解員職業守則，那麼無論該名調解員以何種調解員身份進行調解，都將遵守同等程度的職業紀律約束，提供同等質量的調解服務。調解員認證的入門要求以及調解員職業守則的持續約束，將為當事人獲得高質量的調解服務提供有效的制度性保障。 **四、結語** 《公約》在商事調解國際立法方面具有里程碑式的意義，為調解所產生的國際和解協議的跨國承認和執行創造了可能，勢將成為國際商事爭議解決領域最重要的國際條約之一。就我國而言，現行商事調解立法及配套制度的缺位或不足將阻礙《公約》在我國的運行。因此，為了避免我國法院被迫承認立法本無意授權調解予以解決的某些類型爭議之國際和解協議的效力，維護國際商事調解的正當性，提高商事調解的質量及其對商事爭議當事人的吸引力，本文提出如下建議： 第一，我國應制定一部商事調解基本法， 以當事人意思自治和保密作為該法的基本原則，就該法的適用範圍、可調解事項的範圍、調解的保密性、調解信息作為證據的可接納性以及經調解所達成的和解協議之可執行性等問題作出規定，以順利銜接《公約》的相關規定，為商事調解創造完善的法律環境。 第二，引導民間機構建立調解員認證機制。我國可在商事調解基本法中授權一個政府機構負責調解認證的促進工作，由該機構引導律師協會、仲裁和調解機構、行業協會等民間力量，合力推動統一的調解員認證機制的形成。 第三，制訂調解員職業守則範本，並將職業守則的遵守情況與調解員認證相掛鉤，以促進調解員職業守則的標準化、國際化，強化守則的約束力。 第四，以調解員認證和職業守則為手段，推動我國一體化的市場調解機制的形成，使得機構調解、律師調解和行業調解遵守同等程度的職業紀律約束，能夠提供同等質量的調解服務。 參考文獻： \[1\] 齊樹潔. 外國調解制度［M］. 廈門：廈門大學出版社，2018: 31. \[2\] UNIS. 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