摘要：我国的商事调解存在基本法缺位、调解员认证机制缺失以及调解员职业守则统一化、国际化程度不足等制度性问题，其弊端将在《新加坡调解公约》对我国生效后显现，迫使法院不加区分地承认商事类争议的国际和解协议的效力，而其中某些类型的争议可能是我国立法本无意授权调解予以解决的，这损害了国际商事调解的正当性，减损了调解对于当事人的吸引力。为此，我国应当制定一部商事调解基本法，就可调解事项、调解的保密性以及和解协议的执行等当前立法盲点问题作出规定；引导民间机构建立调解员认证机制；制订调解员职业守则范本，并将职业守则的遵守情况与调解员认证挂钩；以调解员认证和职业守则为手段整合机构调解、律师调解和行业调解，推动我国一体化市场调解机制的形成。
调解制度由来已久，运用调解解决纠纷的思想在东西方皆源远流长：儒家的“礼”治思想可追溯到春秋战国时期，古罗马也有“消灭诉讼对国家有益”的法谚。［１］当今各国都在不同程度上承认调解在纠纷解决方面的作用。然而，各国家和地区在调解立法及其配套制度方面的差异显著。除了联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）于2002年制定的《国际商事调解示范法》外，针对调解的国际立法长期以来处于法律盲区。这种状况严重阻碍了调解在国际商事纠纷解决方面作用的发挥。
2014年5月，美国向UNCITRAL秘书处提交了一份建议，提议由其第二工作组以经调解达成的国际商事和解协议之可执行性为主题拟订一部多边公约，以鼓励当事人更多地使用调解。UNCITRAL于2015年第四十八届会议授权第二工作组启动该主题的工作。第二工作组历时近三年，形成了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的草案文本以及《贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》2018 年（修正 2002年《贸易法委员会国际商事调解示范法》）的草案文本，提交UNCITRAL审议。2018年6月25日，UNCITRAL第五十一届会议审议并通过了这两个草案文本，决定将调解公约草案提交联合国大会审议通过， 并建议各国在制定或修改调解的相关法律时参考调解示范法。鉴于新加坡在UNCITRAL第五十一届会议上倡议为公约举行一个签约仪式并由新加坡承担签约仪式的相关费用，会议建议将该公约简称为《新加坡调解公约》（以下简称《公约》）。2018年12月20日，联合国大会通过了《公约》。［２］《公约》按计划将于2019年８月７日起对所有国家开放签字。《公约》生效后，将对成员国提出国际和解协议的执行等要求。
跨国诉讼、仲裁和调解是解决国际商事争议的主要手段，两者已有《选择法院协议公约》和《承认和执行外国仲裁裁决公约》分别作为各自跨国承认和执行的国际法依据，在国际商事争议的解决方面发挥了巨大的作用。可以预见，随着《新加坡调解公约》的生效和成员国数量的增加，国际商事调解的运用将更为普及。加强对《公约》本身及其对我国影响的研究有重大而深远的意义。本文旨在梳理我国的商事调解立法及其配套制度，探明我国加入《公约》存在哪些潜在的制度性障碍并寻求应对策略，为《公约》在我国的适用铺平道路，做好理论上的准备。
一
《公约》的基本要求及我国民商事调解法律制度的现状
根据《公约》第1.1条的规定，《公约》适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的、在订立时具有国际性的协议（以下简称“国际和解协议”）。其适用范围受三个概念的影响：商事争议、书面形式、国际性。《公约》未对“商事争议”进行定义，但在第1.2条进行了穷尽式的除外列举：一是消费者因个人、家庭或家居目的而进行的交易所产生的争议之和解协议；二是与家庭法、继承法或就业法有关之和解协议。除此之外，通常含义上的“商事争议”都在《公约》的适用范围内。 《公约》第 2.2条对“书面形式”的要求是“以任何形式记录”和解协议的内容，电子通信只要可调取以备日后查用，即满足和解协议的书面形式要求。《公约》为和解协议“国际性”的判断设置了三项参考要素：营业地、实质性义务履行地、最密切联系地。如果在和解协议订立之时，至少有两方当事人的营业地位于不同国家，或者协议各方当事人设有营业地的国家与和解协议所规定的实质性义务履行地所在国不一致，或者协议各方当事人设有营业地的国家并非与和解协议主体事项关系最密切的国家，则该和解协议具备国际性。据此，我国现行法律体系下的涉外商事争议以及个别纯国内争议，如果经调解达成了和解协议，则成为《公约》意义上的“国际和解协议”，当事人有权按照《公约》的规定申请成员国承认该协议的效力。
我国加入《公约》并且《公约》对我国生效后，我国将承担两项基本义务：一是在当事人向我国法院申请执行一个国际和解协议时，我国法院应根据《公约》规定的条件和程序予以执行（《公约》第3.1条）；二是在当事人的诉讼请求涉及一项已经通过调解达成了和解协议的争议时，我国法院应当准许另一方当事人根据《公约》规定的条件和程序援引该和解协议，以证明相关争议已经得到解决（《公约》第3.2条）。《公约》对国际和解协议的承认和执行并未设置实质内容上的限制，仅在第4.1条提出了形式上的要求：申请人须提供由各方当事人签字的和解协议，以及该和解协议是经由调解程序所产生的相关证据（例如和解协议上有调解员的签名、调解员签字的文件上显示进行了调解、管理调解程序的机构出具的证明等）。只有在《公约》明确列举的有限情形下，我国法院才能拒绝执行国际和解协议的申请，或者拒绝接受当事人援引国际和解协议对抗另一方的诉讼请求。与此同时，涉及我国当事人的国际和解协议，可以在《公约》的其他成员国得到执行，或者在国外诉讼程序中被援引作为抗辩。如果我国的商事调解法律制度无法与《公约》实现良好的衔接，将促使当事人放弃调解这一选项或者选择去其他调解友好型的国家进行国际商事调解， 也给当事人滥用调解程序规避司法管辖留下了空间。因此，有必要对照《公约》的要求对我国的调解法律制度进行系统梳理，以促进商事争议在充分尊重当事人意思自治的基础上得到有效的解决。
我国民商事调解的现行法律主要集中于三个领域：一是有关人民调解制度的法律，包括 2010年全国人大常委会制定的《人民调解法》、1989年国务院制定的《人民调解委员会组织条例》、2002年《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》、2018年六部委联合发布的《关于加强人民调解员队伍建设的意见》；二是以调解方式解决特殊类型争议的法律，例如2007年、2009年全国人大常委会先后制定了《劳动争议调解仲裁法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，2018年国务院制定了《医疗争议预防和处理条例》，2011年人力资源和社会保障部制定了《企业劳动争议协商调解规定》；三是涉及司法与调解相互关系的法律，例如《民事诉讼法》第八章、第十五章第六节对法院在诉讼程序中主持的调解、调解协议的司法确认各自作出了规定，最高院针对调解问题先后出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004年）、《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》 （2011年）、《关于人民法院特邀调解的规定》（2016年）。
我国以《人民调解法》为核心的人民调解制度体现出了较强的行政主导色彩：人民调解以司法行政部门为主管部门、以基层人民法院为业务指导部门（见《人民调解法》第 五条）；中华全国人民调解员协会受司法部、 民政部的业务指导和监督管理。这一特点使得人民调解制度在国内民事争议的解决方面更容易发挥作用，而在商事争议解决方面的优势不突出，对涉外商事争议的外方当事人吸引力更为有限。我国以《民事诉讼法》第八章为核心的法院调解制度带有浓厚的裁判色彩，倾向于在“事清责明”的基础上进行裁判式调解，［３］减损了调解先天具有的民间性、自愿性优势，也不易被涉外商事争议的外方当事人所接受。总体而言，我国现行调解法律制度“行政化色彩浓郁”，［４］侧重于纯国内争议特别是民事争议的化解，而非商事争议的解决。
注释：
以国家、政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议也属于《公约》的适用范围， 但《公约》第8.1条允许缔约国随时以声明的方式对此作出保留，选择在声明规定的限度内适用《公约》。
公约第5条将缔约国的主管机关拒绝提供救济的理由分为两类情形：一是主管机关根据当事人的申请拒绝提供救济，二是主管机关依职权主动拒绝提供救济。前者包含的事由有：
（ａ）和解协议的一方当 事人处于某种无行为能力的状况。
（ｂ）和解协议（ｉ）根据当事人有效约定的和解协议的管辖法律，或者 在无相关约定的情况下，根据收到申请的缔约国主管机关所认为的应予适用的法律，无效或无法执行；或者（ｉｉ）根据其条款不具约束力或者不是最终的；或者（ｉｉｉ）随后被修改。
（ｃ）和解协议中的义务已得 到履行，或者义务不清楚或无法理解。
（ｄ）准予救济将与和解协议条款相冲突。
（ｅ）调解人严重违反适 用于调解人或调解的准则，若非此种违反，该当事人本不会订立和解协议。
（ｆ）调解人未向各方当事人 披露可能对调解人中立性或独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影 响或不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。
后者包含的事由有：
（ａ）准予救济 将违反该国的公共政策；
（ｂ）根据该国法律，争议事项不得以调解方式解决。
成员国承担《公约》项下的义务并不以调解程序地为公约的另一成员国为前提，因此，如果我国加入了公约，涉外商事争议的当事人可以选择去任何其他国家进行调解，之后依据《公约》申请我国法院承 认或执行该和解协议。有学者认为这将导致公约成员国义务的不平衡。参见：葛黄斌《〈新加坡公约〉的普惠红利是一把双刃剑》，见《法制日报》2019年2月19日。
例如，法院调解的案件大量进入强制执行阶段。参见：李浩《当下法院调解中一个值得警惕的现象———调解案件大量进入强制执行研究》，见《法学》，2012年第2期，第139-148页。
二
《公约》背景下我国商事调解制度面临的困境
如果《公约》对我国生效，国际和解协议的效力将按照《公约》的规定得到认可。无论是国际商事调解程序在我国境内的进行，以及经此类程序所达成的国际和解协议在我国的承认和执行，还是境外达成的国际和解协议在我国的承认和执行，均将考验我国商事调解法律制度与《公约》的匹配度。一方面，我国商事调解一般性立法的缺位使得与调解相关的具体法律制度存在空白或不足，将给《公约》在我国的适用造成障碍；另一方面，我国商事调解配套机制的严重不足，将打击国际商事争议当事人运用调解解决争议的积极性。
（一）与民商事调解相关的具体法律制度存在空白或不足
由于我国没有针对商事调解的一般性立法，与调解相关的某些具体法律制度存在空白或不足，将给《公约》在我国的适用带来多重阻碍。
首先，我国立法并未明确可调解事项或不可调解事项的范围。《公约》第1.2条将消费类争议以及家庭、继承、就业类争议排除在适用范围之外，并在5.2（ｂ）条将“本国法认为争议事项不可调解”列为法院主动拒绝提供救济的两项理由之一，凸显了“可调解事项范围”的重要性。然而，我国人民调解和法院调解的相关规定并未涉及可调解事项的范围问题，其他有关调解的专门性法律也仅就特定类型争议适用调解进行个别规定。可见，我国并无针对可调解事项的一般性规定。与我国不同的是，在制定了调解基本立法的国家和地区，一般都会明确可调解事项的范围。例如，欧盟《2008／52／EC号关于民商事调解若干方面的指令》（以下简称欧盟《调解指令》）第1.2条规定，本指令不适用于根据相关准据法不得由争议当事人自行处置的权利和义务相关的事项，尤其是税收、海关、行政事项，或者因行使或怠于行使国家权力而引发的责任。［５］又如，香港《调解条例》附表1列举了12类不适用于该条例的程序， 包括劳动、婚姻、性别歧视、残疾歧视、种族歧 视等特别法有所规定的程序。［６］在我国立法未就可调解事项的范围作出系统性规定的情况下，我国法院将迫于《公约》的要求去承认那些立法本无意允许调解加以处理的特定类型争议所达成的国际和解协议的效力。
其次，我国立法未就调解的保密性作出规定。保密性是调解的先天优势之一，各国调解法一般都涉及保密问题，对有关主体在调解过程中所获知的信息之披露及该信息在后续程序中之使用进行限制。例如，欧盟《调解指令》第7条第1款规定调解的保密性受法律保护，同时授权成员国基于公共政策的考虑允许调解员或参与调解程序管理的人员在民商事诉讼或者仲裁程序中提供调解程序中所获取的信息作为证据。又如，非洲商法协调组织2017年制定的《统一调解法》第10条规定：调解程序中的所有信息均应保密，除非当事人另有约定、法律要求进行相关信息披露或者因执行调解所达成协议之必须而进行相关信息披露。[7]虽然该条未明确保密义务的主体范围，但从第 11条对调解程序中的信息在后续仲裁或诉讼中作为证据使用之限制来看， 保密义务的主体范围应包括案件的当事人、调解员以及含调解程序的管理人员在内的任何其他人。再如，新加坡《调解法2017》第９至11条着重规定了保密问题：原则上，调解过程中的信息（包括调解 过程中的口头表述、为调解准备的文件以及任何其他信息）应当予以保密；仅在调解各方同意的情况下，法庭或仲裁庭依该法第9（３）条所设定的条件批准的情况下，以及其他有限的例外情形下，方可向案件以外的第三人披露调解过程中的信息；调解过程中的信息不得在其他诉讼、仲裁或纪律程序中作为证据使用，除非法庭或仲裁庭应申请，根据该法第11（２）条的规定批准此种使用。［8］遗憾的是，我国的《民事诉讼法》《人民调解法》未明确提及调解的保密性， 虽然相关司法解释有所涉及，但更侧重调解程序的保密性， 而忽视了调解信息的保密性。［9］保密性本应是调解较之于司法解决的优势之一，立法应最大限度地保护调解的保密性，［10］如果调解保密性缺乏足够的法律保障，就无法充分发挥其优势，不利于调解的推广运用和《公约》目的之实现。
