最后，我国立法有关调解所产生的和解协议之可执行性的规定与《公约》的要求不符。我国立法将经调解所产生的争议解决结 果区分为调解书和调解协议，前者被赋予了强制执行力，后者则需经司法确认方具有强制执行力。《民事诉讼法》第四十九条第三款规定，当事人必须履行发生法律效力的调解书。据此，调解书只要满足立法所规定的生效条件，即具有强制执行力。与此不同的是，经调解所达成的调解协议（《公约》称为 “和解协议”）在我国不具有强制执行力，除非该协议依据《民事诉讼法》第一百九十四 和一百九十五条的规定得到了司法确认。尽管《人民调解法》第三十一条规定人民调解 协议“具有法律约束力，当事人应当按照约定履行”，法院在实践中却往往沿用 2002年《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议 的民事案件的若干规定》第一条的内容，将人民调解协议作为民事合同处理，可因欺诈、胁迫、显失公平等影响合同效力的因素而否认该协议的效力。虽然人民调解协议之外的非诉调解协议是否属于司法确认程序的适用对象仍存在理论上的争议，但司法实践坚持将经商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解所达成的协议全部纳入司法确认程序的范围。［11］法院在依据《民事诉讼法》第一百九十五条对调解协议进行司法确认时，不仅对其进行形式上的审查，还对其进行内容上的审查，这与《公约》对成员国的要求相悖。《公约》的核心要求是，成员国应认可符合第 4.1条形式要求的国际和解协议的效力。《公约》对成员国拒绝提供救济之理由的规定是在《纽约公约》第5条的基础上拟定的，［12］与《纽约公约》允许成员国拒绝承认和执行仲裁裁决的理由相似。在我国《民事诉讼法》等法律对外国仲 裁裁决的承认和执行有明确规定的情况下， 其承认与执行尚且存在较多的误区，［13］我国现行立法就和解协议执行之规定的不足更注定了《公约》在我国适用时的水土不服。
综上，我国民商事调解的现行立法不足以满足国际商事争议解决的需求，更无法应对我国加入《公约》后国际商事争议调解所面临的新形势。
注释：
第 11条规定：调解程序的当事人、调解员或任何其他人（包括那些与调解程序管理有关的人），不得在仲裁、司法或类似程序中提供以下任何事项作为证据：
（１）邀请当事人进行调解或当事人愿意参与调解程序的事实；
（２）当事人在调解期间就可能解决争议所表达的意见或建议；
（３）调解过程中当事人的陈述或承认的事实；
（４）调解员或一方当事人提出的建议；
（５）一方当事人已表示准备接受调解员或另一方当事人所提出的和解建议之事实；
（６）仅为调解程序而形成的文件。上述信息，无论其载体或形式如何，均不得作为证据提出，否则仲裁庭或法庭有权拒绝接受；仲裁庭、法庭或政府机构不得下令披露上述信息；受保密义务约束的信息不包括调解程序之前已经存在的证据。
虽然《人民调解法》第十五条禁止调解员泄露当事人的个人隐私和商业秘密，但个人隐私和商业秘密 的范围要窄于调解保密性所要求保护的信息范围。
（二）调解员统一资质要求与认证制度缺位
我国《人民调解法》将人民调解委员会定性为调解民间纠纷的群众性组织， 并不强调调解员的专业资质。2018年４月，中央政法委、最高人民法院、司法部等六部委联合发布了《关于加强人民调解员队伍建设的意见》，细化了人民调解员的选任条件，要求民政部门会同人力资源社会保障部门把人民调解员纳入社会工作专业人才培养和职业水平评价体系。该文件所体现出的人民调解员队伍建设的思路顺应了我国国内民事争议调解的需求，却与国际商事争议的调解需求存在一定差距。例如，该意见只要求行业性、专业性人民调解委员会的调解员具有大专以上学历。
我国的法院调解程序一般由受案法官主持，法官的任职资格及执业经验与国际商事争议调解员的素质要求也存在较大差距。2018年12月5日，最高人民法院发布了《关于确定首批纳入“一站式”国际商事争议多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》，对诉至国际商事法庭的国际商事争议案件，允许当事人协议选择纳入该机制的调解机构进行调解，在调解机构引导当事人达成调解协议的情况下，国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书，或者应当事人的请求依协议的内容制作判决书。该通知旨在将国际商事诉讼与仲裁、调解等非诉解决方式有机融合，但受制于商事法庭本身的司法属性，其对外方当事人的吸引力势必有限。更值得关注的是，首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的七家机构并未遵循统一的调解员任职要求，调解员的水平和调解的质量缺乏制度上的保障。
国际商事调解与国内民商事调解对调解员的素质要求截然不同。国际商事调解的调解员除应具备国内民商事案件调解员应具备的基本素质外，还需具备外语能力、跨文化沟通能力，最好还要对大陆法和普通法的体例、 特点等有一定的了解。以跨文化沟通能力为例，文化背景将影响调解员在调解过程中与双方当事人的互动，例如与双方当事人建立友好互信的关系，理解双方当事人的需求和利益诉求，理解当事人的身体语言和其他交流的信号，理解当事人的谈判行为及谈判策略；不同国家、地区的人在谈判中的作风差别很大，美国人是高度结果导向型的谈判参与方，中国、日本等东亚国家和地区的谈判人员则更重视谈判过程，并且谈判中的人际关系体验往往直接影响到谈判的结果。［14］如果我国的调解员不具备跨文化沟通的能力，沿用国内调解中惯用的思路、方式来主持国际商事调解，将很难被外方当事人接受为调解员，更无法取得令人满意的调解结果。
在商事调解比较发达的国家和地区，调解员的资质及其认证是调解最重要的配套制度之一。例如，《奥地利调解法》规定了调解员注册制度，授权奥地利联邦司法部负责维护注册调解员的名单。［15］近年来，我国的香港地区和新加坡争相在商事争议解决的配套法律制度方面进行革新，以促进其纠纷解决服务中心战略目标的实现，［16］两者均在调解员资质及认证制度方面进行了卓有成效的探索。2010年，香港律政司牵头设立的调解专责小组发布了《调解工作组报告》，提出了从监管制度的建立、调解员的培训与认证、调解公众知晓度的提升三个方面着手构建香港商事调解制度的建议，［17］该建议得到了采纳并陆续实施。在调解员的培训与认证方面，香港大律师公会、香港律师会、香港调解中心、 香港国际仲裁中心于 2012年8月联合发起设立了香港调解资历评审协会有限公司（Hong Kong Mediation Accreditation Association Limited，以下简称为 HKMAAL），作为香港唯一的调解员认证机构。HKMAAL分列“一般调解员”和“家事调解员”两类名单，两者有各自独立的认证程序，其认证旨在实现三重目标：一是为香港的调解实践设置职业标准的最低门槛；二是帮助公众最大限度地利用香港既有的调解资源；三是促进已认证调解员专业能力的进一步提升。［18］新加坡议会于2017年１月10日通过了《调解法2017》，新加坡法律部于当年10月份制定了补充性的《调解规则2017》，并指定新加坡国际调解协会的认证机制为“经批准的认证机制”(approved certification scheme），从而有权进行调解员的资格认证。要取得新加坡国际调解协会的认证调解员（Certified Mediator）资格，必须完成该协会的培训项目，具备一定量的前期调解经验，通过协会的知识和技能评估，［19］以确保调解员具备调解所需的基本素质。
调解员统一资质要求与认证制度的缺位使得调解的质量缺乏制度上的保障，将给当事人在我国获取高水准的国际商事调解服务造成障碍，把有意通过调解解决国际商事争议的当事人推向境外的调解机构或调解员。
注释
村民委员会、居民委员会的人民调解委员会委员由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生， 企业事业单位设立的人民调解委员会委员由职工大会、职工代表大会或者工会组织推选产生。
（三）调解职业守则的统一化、国际化程度有待提高
《公约》第5条第1款（ｅ）项规定，如果调解人严重违反适用于调解人或调解的准则，若非此种违反，该当事人本不会订立和解协议，那么主管机关可以应当事人的申请拒绝提供救济（即可以拒绝国际和解协议的执行申请，或者拒绝在诉讼中接受一方当事人以国际和解协议作为抗辩的理由）。在《公约》起草过程中，“准则”（standards）一词的理解曾引起代表们的讨论。第二工作组最终决定暂不明确这一概念的含义，留待 UNCITRAL进一步立法。［20］《公约》的立法过程凸显了“适用于 调解人或调解的准则”这一概念的重要性。在该问题上，既有在UNCITRAL层面形成国际性法律文件之必要，也有在各国层面制定法律或专业协会行为守则之必要。
调解员的道德准则和职业操守问题不仅在理论层面引起了关注，［21］也在调解实践中受到重视，一些国家和地区已经进行了积极的探索。前文提及的香港调解专责小组于2010年制定了《香港调解守则》，该守则所规定的调解员义务涵盖五个方面：公正对待各方当事人，与调解事项没有利益冲突，不得对任何一方有偏见，保障双方当事人有合理的机会与调解员进行沟通，确保当事人获取与调解程序相关的信息。该守则被香港多家调解服务机构所采用。例如，作为香港唯一的调解员认证机构的HKMAAL要求其认证调解员遵守该守则，并建立了针对调解员不当行为的投诉机制，违反该守则的行为或不作为将通过该投诉机制得到审查，如果最终认定被投诉的调解员有不当行为，则HKMAAL有义务将其从所有的认证调解员名录中除名。无独有偶，作为新加坡唯一的调解员认证机构的新加坡国际调解协会（以下简称SIMI）也制定了《SIMI调解员职业守则》。该守则规定：SIMI调解员必须承诺遵守某一个 调解行为守则，并在被当事人任命之前告知当事人该信息；如调解员未选择其他调解行为守则，则该调解程序将自动适用《SIMI调解员职业守则》。为增强该守则对调解员的约束力，SIMI还制定了《SIMI调解员职业行为评估》，调解案件的当事人可以据此对调解员进行投诉，被认定存在违反职业守则行为的调解员将面临书面警告、暂停１年SIMI调解员的资质、永久取消SIMI调解员的资质等不同程度的处罚。
我国部分调解机构已经制定了自己的调解守则，但其统一化、国际化程度有待提高。例如，作为首批被纳入“一站式”国际商事争议多元化解决机制的七家机构之一的上海经贸商事调解中心，其《调解员守则》第四条规定：“调解员应当引导当事人在互谅互让的基础上，秉承‘在商言商、以和为贵’的精神，逐步减少分歧，达成和解协议。”［22］上海金融商事调解中心《调解守则》第四条规定：“调解员应当引导当事人在互谅互让的基础上，秉承‘互谦互让、和气生财’的精神，达成和解协议。”［23］这些根植于中国传统文化的规则有其可取之处，但却可能令外方当事人费解。总体来看，我国各调解机构调解员守则的内容不一，且内容普遍比较单薄，国际化程度不高。
在我国商事调解基本法缺位以及调解员职业行为守则不到位的情况下，即便国际商事调解的调解员在调解程序中的行为有不当之处，我国法院也难以依据《公约》第５条第１款（ｅ）项之规定拒绝提供救济，从而损害国际商事调解的正当性，进而影响国际商事争议的当事人选择调解解决争议的积极性。
注释：
在第二工作组第 66届会议上，有代表要求澄清“准则”一词的范围和含义。对此有三种意见：一是准 备工作文件或随附公约的任何解释材料可提供适用准则的例子，不仅应当提及不同类别的准则，还应当提及这些准则所含的要素，如《调解示范法》第 6条第（３）款及其《颁布和使用指南》第55段提到的独立性、公正性、公平对待以及保密性；二是在文书案文中保留这些概念；三是建议UNCITRAL单独编写一份调解人行为守则。参见：第二工作组（争议解决）66届会议（2017年2月 6日至 10日，纽约）工作报告，A/CN.9/901,para87
守则原则上要求调解员符合SIMI调解员认证的标准，并具备处理特定案件的能力。具体来说，守则的要求涵盖四个方面。第一，调解员自我营销的相关信息真实，不具有误导性。第二，调解员应在接受调解任命前告知当事人：调解员的背景和经验，SIMI调解员应遵守的行为守则，当事人认为调解员的行为不符合守则要求时的处理程序，各方当事人在调解程序结束时将被邀请就调解过程及调解员所发挥的作用进行书面反馈，经请求告知当事人自己是否有职业责任保险的保单；可能影响调解员独立性、中立性或公正性的信息，以及可能与调解相关的利益冲突之信息。第三，调解员应以独立、中立及公正的方式行事；如在调解过程中产生了影响调解员独立性、中立性、公正性或者与有关主体利益冲突的新情 势，则调解员应尽快告知各方当事人，并提议退出调解程序，非经调解各方当事人一致同意，调解员不得继续该调解程序。第四，调解员应确保当事人对调解程序有充分、准确的认识（例如调解程序的特点、调解员的职责、当事人随时撤出调解程序的权利），确保当事人在程序中有提出问题以及被聆听的机会，并负有确保调解公正进行的其他程序性义务。
三
我国商事调解法律制度完善之路经
为更好地应对加入《公约》后面临的挑战，我国有必要通过立法和其他配套手段完善商事调解制度，为商事调解创造更好的法治环境，以促进争议当事人更多地运用调解友好解决争议。笔者建议从以下四个方面着手：
（一）制订商事调解基本法
在维持现有的法院调解、人民调解和专门性调解制度的同时，制订一部统一适用于国际、国内商事争议调解的法律。近年来，不少国家和地区相继就调解进行了专门立法。早在2008年，欧洲议会和欧盟委员会就出台了欧盟《调解指令》，就调解相关事项向欧盟成员国提出了最低门槛要求，例如保证调解的质量，有条件地执行调解所达成的协议；2012年，我国香港地区制定了《调解条例》， 意图为在香港进行的调解提供适宜的法律框架，并避免损害调解原本所具有的灵活性点；[24]2017年，新加坡通过了《调解法2017》，为商事主体在新加坡进行调解提供更为稳定的法律保障。有鉴于此，我国也应当制订一部统一适用于国内、国际商事纠纷的调解基本法。
我国的商事调解基本法应确立两项基本原则。一是遵循当事人意思自治原则。UNCITRAL，2002年和 2018年版的调解示范法均贯彻了这一原则，以2018年版的示范法例：第１条第３款关于调解的定义强调了当事人“友好解决合同关系”，调解员无权将解决争议的办法强加于当事人”；第4条“当事人可以约定排除或变更本节的任何规定”；第６条第１款规定调解员应为一人，但当事人有权约定两名或多名调解员；第 7条第1款规定，当事人可以约定适用于调解之进行的规则或进行调解之方式；第12条规定，当事人向调解员声明终止调解程序的，调解程序于声明日终止；等等。当事人意思自治原则也体现在很多国家和地区的调解立法中。例如，新加坡《调解法27》第３条关于调解的定义强调，经调解达成协议必须基于自愿。二是严格遵守保密原则。UNCITRAL 在解释设计调解程序相关条文之目的时表示：“基本考虑是力求平衡，既要保护调解过程的完整性，例如，确保满足当事人对调解保密的要求，同时又能提供最大限度的灵活性，保护当事人意思自治。”［25］由此可见，保密及当事人意思自治是贯穿整个调解程序的原则性要求。不仅如此，保密原则也体现在示范法的具体条文中。例如，2002年版示范法第９条：除非当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密，但按照法律要求或者为了履行或执行和解协议而披露信息的除外。又如，该法第８条规定：一方当事人向调解人提供任何信息附有必须保密的特定条件的，该信息不得向参与调解的任何其他方当事人披露。前文提及，很多国家和地区的调解立法也就保密问题进行了详尽的规定。总之，保密不仅仅是调解法的义务性内容，更应作为调解立法的基本原则。
