最後，我國立法有關調解所產生的和解協議之可執行性的規定與《公約》的要求不符。我國立法將經調解所產生的爭議解決結 果區分為調解書和調解協議，前者被賦予了強制執行力，後者則需經司法確認方具有強制執行力。《民事訴訟法》第四十九條第三款規定，當事人必須履行發生法律效力的調解書。據此，調解書只要滿足立法所規定的生效條件，即具有強制執行力。與此不同的是，經調解所達成的調解協議（《公約》稱為 「和解協議」）在我國不具有強制執行力，除非該協議依據《民事訴訟法》第一百九十四 和一百九十五條的規定得到了司法確認。儘管《人民調解法》第三十一條規定人民調解 協議「具有法律約束力，當事人應當按照約定履行」，法院在實踐中卻往往沿用 2002年《最高人民法院關於審理涉及人民調解協議 的民事案件的若干規定》第一條的內容，將人民調解協議作為民事合同處理，可因欺詐、脅迫、顯失公平等影響合同效力的因素而否認該協議的效力。雖然人民調解協議之外的非訴調解協議是否屬於司法確認程序的適用對象仍存在理論上的爭議，但司法實踐堅持將經商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織調解所達成的協議全部納入司法確認程序的範圍。［11］法院在依據《民事訴訟法》第一百九十五條對調解協議進行司法確認時，不僅對其進行形式上的審查，還對其進行內容上的審查，這與《公約》對成員國的要求相悖。《公約》的核心要求是，成員國應認可符合第 4.1條形式要求的國際和解協議的效力。《公約》對成員國拒絕提供救濟之理由的規定是在《紐約公約》第5條的基礎上擬定的，［12］與《紐約公約》允許成員國拒絕承認和執行仲裁裁決的理由相似。在我國《民事訴訟法》等法律對外國仲 裁裁決的承認和執行有明確規定的情況下， 其承認與執行尚且存在較多的誤區，［13］我國現行立法就和解協議執行之規定的不足更註定了《公約》在我國適用時的水土不服。
綜上，我國民商事調解的現行立法不足以滿足國際商事爭議解決的需求，更無法應對我國加入《公約》後國際商事爭議調解所面臨的新形勢。
注釋：
第 11條規定：調解程序的當事人、調解員或任何其他人（包括那些與調解程序管理有關的人），不得在仲裁、司法或類似程序中提供以下任何事項作為證據：
（１）邀請當事人進行調解或當事人願意參與調解程序的事實；
（２）當事人在調解期間就可能解決爭議所表達的意見或建議；
（３）調解過程中當事人的陳述或承認的事實；
（４）調解員或一方當事人提出的建議；
（５）一方當事人已表示準備接受調解員或另一方當事人所提出的和解建議之事實；
（６）僅為調解程序而形成的文件。上述信息，無論其載體或形式如何，均不得作為證據提出，否則仲裁庭或法庭有權拒絕接受；仲裁庭、法庭或政府機構不得下令披露上述信息；受保密義務約束的信息不包括調解程序之前已經存在的證據。
雖然《人民調解法》第十五條禁止調解員泄露當事人的個人隱私和商業秘密，但個人隱私和商業秘密 的範圍要窄於調解保密性所要求保護的信息範圍。
（二）調解員統一資質要求與認證制度缺位
我國《人民調解法》將人民調解委員會定性為調解民間糾紛的群眾性組織， 並不強調調解員的專業資質。2018年４月，中央政法委、最高人民法院、司法部等六部委聯合發布了《關於加強人民調解員隊伍建設的意見》，細化了人民調解員的選任條件，要求民政部門會同人力資源社會保障部門把人民調解員納入社會工作專業人才培養和職業水平評價體系。該文件所體現出的人民調解員隊伍建設的思路順應了我國國內民事爭議調解的需求，卻與國際商事爭議的調解需求存在一定差距。例如，該意見只要求行業性、專業性人民調解委員會的調解員具有大專以上學歷。
我國的法院調解程序一般由受案法官主持，法官的任職資格及執業經驗與國際商事爭議調解員的素質要求也存在較大差距。2018年12月5日，最高人民法院發布了《關於確定首批納入「一站式」國際商事爭議多元化解決機制的國際商事仲裁及調解機構的通知》，對訴至國際商事法庭的國際商事爭議案件，允許當事人協議選擇納入該機制的調解機構進行調解，在調解機構引導當事人達成調解協議的情況下，國際商事法庭可以依照法律規定製發調解書，或者應當事人的請求依協議的內容製作判決書。該通知旨在將國際商事訴訟與仲裁、調解等非訴解決方式有機融合，但受制於商事法庭本身的司法屬性，其對外方當事人的吸引力勢必有限。更值得關注的是，首批納入「一站式」國際商事糾紛多元化解決機制的七家機構並未遵循統一的調解員任職要求，調解員的水平和調解的質量缺乏制度上的保障。
國際商事調解與國內民商事調解對調解員的素質要求截然不同。國際商事調解的調解員除應具備國內民商事案件調解員應具備的基本素質外，還需具備外語能力、跨文化溝通能力，最好還要對大陸法和普通法的體例、 特點等有一定的了解。以跨文化溝通能力為例，文化背景將影響調解員在調解過程中與雙方當事人的互動，例如與雙方當事人建立友好互信的關係，理解雙方當事人的需求和利益訴求，理解當事人的身體語言和其他交流的信號，理解當事人的談判行為及談判策略；不同國家、地區的人在談判中的作風差別很大，美國人是高度結果導向型的談判參與方，中國、日本等東亞國家和地區的談判人員則更重視談判過程，並且談判中的人際關係體驗往往直接影響到談判的結果。［14］如果我國的調解員不具備跨文化溝通的能力，沿用國內調解中慣用的思路、方式來主持國際商事調解，將很難被外方當事人接受為調解員，更無法取得令人滿意的調解結果。
在商事調解比較發達的國家和地區，調解員的資質及其認證是調解最重要的配套制度之一。例如，《奧地利調解法》規定了調解員註冊制度，授權奧地利聯邦司法部負責維護註冊調解員的名單。［15］近年來，我國的香港地區和新加坡爭相在商事爭議解決的配套法律制度方面進行革新，以促進其糾紛解決服務中心戰略目標的實現，［16］兩者均在調解員資質及認證制度方面進行了卓有成效的探索。2010年，香港律政司牽頭設立的調解專責小組發布了《調解工作組報告》，提出了從監管制度的建立、調解員的培訓與認證、調解公眾知曉度的提升三個方面著手構建香港商事調解制度的建議，［17］該建議得到了採納並陸續實施。在調解員的培訓與認證方面，香港大律師公會、香港律師會、香港調解中心、 香港國際仲裁中心於 2012年8月聯合發起設立了香港調解資歷評審協會有限公司（Hong Kong Mediation Accreditation Association Limited，以下簡稱為 HKMAAL），作為香港唯一的調解員認證機構。HKMAAL分列「一般調解員」和「家事調解員」兩類名單，兩者有各自獨立的認證程序，其認證旨在實現三重目標：一是為香港的調解實踐設置職業標準的最低門檻；二是幫助公眾最大限度地利用香港既有的調解資源；三是促進已認證調解員專業能力的進一步提升。［18］新加坡議會於2017年１月10日通過了《調解法2017》，新加坡法律部於當年10月份制定了補充性的《調解規則2017》，並指定新加坡國際調解協會的認證機制為「經批准的認證機制」(approved certification scheme），從而有權進行調解員的資格認證。要取得新加坡國際調解協會的認證調解員（Certified Mediator）資格，必須完成該協會的培訓項目，具備一定量的前期調解經驗，通過協會的知識和技能評估，［19］以確保調解員具備調解所需的基本素質。
調解員統一資質要求與認證制度的缺位使得調解的質量缺乏制度上的保障，將給當事人在我國獲取高水準的國際商事調解服務造成障礙，把有意通過調解解決國際商事爭議的當事人推向境外的調解機構或調解員。
注釋
村民委員會、居民委員會的人民調解委員會委員由村民會議或者村民代表會議、居民會議推選產生， 企業事業單位設立的人民調解委員會委員由職工大會、職工代表大會或者工會組織推選產生。
（三）調解職業守則的統一化、國際化程度有待提高
《公約》第5條第1款（ｅ）項規定，如果調解人嚴重違反適用於調解人或調解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協議，那麼主管機關可以應當事人的申請拒絕提供救濟（即可以拒絕國際和解協議的執行申請，或者拒絕在訴訟中接受一方當事人以國際和解協議作為抗辯的理由）。在《公約》起草過程中，「準則」（standards）一詞的理解曾引起代表們的討論。第二工作組最終決定暫不明確這一概念的含義，留待 UNCITRAL進一步立法。［20］《公約》的立法過程凸顯了「適用於 調解人或調解的準則」這一概念的重要性。在該問題上，既有在UNCITRAL層面形成國際性法律文件之必要，也有在各國層面制定法律或專業協會行為守則之必要。
調解員的道德準則和職業操守問題不僅在理論層面引起了關注，［21］也在調解實踐中受到重視，一些國家和地區已經進行了積極的探索。前文提及的香港調解專責小組於2010年制定了《香港調解守則》，該守則所規定的調解員義務涵蓋五個方面：公正對待各方當事人，與調解事項沒有利益衝突，不得對任何一方有偏見，保障雙方當事人有合理的機會與調解員進行溝通，確保當事人獲取與調解程序相關的信息。該守則被香港多家調解服務機構所採用。例如，作為香港唯一的調解員認證機構的HKMAAL要求其認證調解員遵守該守則，並建立了針對調解員不當行為的投訴機制，違反該守則的行為或不作為將通過該投訴機製得到審查，如果最終認定被投訴的調解員有不當行為，則HKMAAL有義務將其從所有的認證調解員名錄中除名。無獨有偶，作為新加坡唯一的調解員認證機構的新加坡國際調解協會（以下簡稱SIMI）也制定了《SIMI調解員職業守則》。該守則規定：SIMI調解員必須承諾遵守某一個 調解行為守則，並在被當事人任命之前告知當事人該信息；如調解員未選擇其他調解行為守則，則該調解程序將自動適用《SIMI調解員職業守則》。為增強該守則對調解員的約束力，SIMI還制定了《SIMI調解員職業行為評估》，調解案件的當事人可以據此對調解員進行投訴，被認定存在違反職業守則行為的調解員將面臨書面警告、暫停１年SIMI調解員的資質、永久取消SIMI調解員的資質等不同程度的處罰。
我國部分調解機構已經制定了自己的調解守則，但其統一化、國際化程度有待提高。例如，作為首批被納入「一站式」國際商事爭議多元化解決機制的七家機構之一的上海經貿商事調解中心，其《調解員守則》第四條規定：「調解員應當引導當事人在互諒互讓的基礎上，秉承『在商言商、以和為貴』的精神，逐步減少分歧，達成和解協議。」［22］上海金融商事調解中心《調解守則》第四條規定：「調解員應當引導當事人在互諒互讓的基礎上，秉承『互謙互讓、和氣生財』的精神，達成和解協議。」［23］這些根植於中國傳統文化的規則有其可取之處，但卻可能令外方當事人費解。總體來看，我國各調解機構調解員守則的內容不一，且內容普遍比較單薄，國際化程度不高。
在我國商事調解基本法缺位以及調解員職業行為守則不到位的情況下，即便國際商事調解的調解員在調解程序中的行為有不當之處，我國法院也難以依據《公約》第５條第１款（ｅ）項之規定拒絕提供救濟，從而損害國際商事調解的正當性，進而影響國際商事爭議的當事人選擇調解解決爭議的積極性。
注釋：
在第二工作組第 66屆會議上，有代表要求澄清「準則」一詞的範圍和含義。對此有三種意見：一是准 備工作文件或隨附公約的任何解釋材料可提供適用準則的例子，不僅應當提及不同類別的準則，還應當提及這些準則所含的要素，如《調解示範法》第 6條第（３）款及其《頒布和使用指南》第55段提到的獨立性、公正性、公平對待以及保密性；二是在文書案文中保留這些概念；三是建議UNCITRAL單獨編寫一份調解人行為守則。參見：第二工作組（爭議解決）66屆會議（2017年2月 6日至 10日，紐約）工作報告，A/CN.9/901,para87
守則原則上要求調解員符合SIMI調解員認證的標準，並具備處理特定案件的能力。具體來說，守則的要求涵蓋四個方面。第一，調解員自我營銷的相關信息真實，不具有誤導性。第二，調解員應在接受調解任命前告知當事人：調解員的背景和經驗，SIMI調解員應遵守的行為守則，當事人認為調解員的行為不符合守則要求時的處理程序，各方當事人在調解程序結束時將被邀請就調解過程及調解員所發揮的作用進行書面反饋，經請求告知當事人自己是否有職業責任保險的保單；可能影響調解員獨立性、中立性或公正性的信息，以及可能與調解相關的利益衝突之信息。第三，調解員應以獨立、中立及公正的方式行事；如在調解過程中產生了影響調解員獨立性、中立性、公正性或者與有關主體利益衝突的新情 勢，則調解員應儘快告知各方當事人，並提議退出調解程序，非經調解各方當事人一致同意，調解員不得繼續該調解程序。第四，調解員應確保當事人對調解程序有充分、準確的認識（例如調解程序的特點、調解員的職責、當事人隨時撤出調解程序的權利），確保當事人在程序中有提出問題以及被聆聽的機會，並負有確保調解公正進行的其他程序性義務。
三
我國商事調解法律制度完善之路經
為更好地應對加入《公約》後面臨的挑戰，我國有必要通過立法和其他配套手段完善商事調解制度，為商事調解創造更好的法治環境，以促進爭議當事人更多地運用調解友好解決爭議。筆者建議從以下四個方面著手：
（一）制訂商事調解基本法
在維持現有的法院調解、人民調解和專門性調解制度的同時，制訂一部統一適用於國際、國內商事爭議調解的法律。近年來，不少國家和地區相繼就調解進行了專門立法。早在2008年，歐洲議會和歐盟委員會就出台了歐盟《調解指令》，就調解相關事項向歐盟成員國提出了最低門檻要求，例如保證調解的質量，有條件地執行調解所達成的協議；2012年，我國香港地區制定了《調解條例》， 意圖為在香港進行的調解提供適宜的法律框架，並避免損害調解原本所具有的靈活性點；[24]2017年，新加坡通過了《調解法2017》，為商事主體在新加坡進行調解提供更為穩定的法律保障。有鑒於此，我國也應當制訂一部統一適用於國內、國際商事糾紛的調解基本法。
我國的商事調解基本法應確立兩項基本原則。一是遵循當事人意思自治原則。UNCITRAL，2002年和 2018年版的調解示範法均貫徹了這一原則，以2018年版的示範法例：第１條第３款關於調解的定義強調了當事人「友好解決合同關係」，調解員無權將解決爭議的辦法強加於當事人」；第4條「當事人可以約定排除或變更本節的任何規定」；第６條第１款規定調解員應為一人，但當事人有權約定兩名或多名調解員；第 7條第1款規定，當事人可以約定適用於調解之進行的規則或進行調解之方式；第12條規定，當事人向調解員聲明終止調解程序的，調解程序於聲明日終止；等等。當事人意思自治原則也體現在很多國家和地區的調解立法中。例如，新加坡《調解法27》第３條關於調解的定義強調，經調解達成協議必須基於自願。二是嚴格遵守保密原則。UNCITRAL 在解釋設計調解程序相關條文之目的時表示：「基本考慮是力求平衡，既要保護調解過程的完整性，例如，確保滿足當事人對調解保密的要求，同時又能提供最大限度的靈活性，保護當事人意思自治。」［25］由此可見，保密及當事人意思自治是貫穿整個調解程序的原則性要求。不僅如此，保密原則也體現在示範法的具體條文中。例如，2002年版示範法第９條：除非當事人另有約定，與調解程序有關的一切信息均應保密，但按照法律要求或者為了履行或執行和解協議而披露信息的除外。又如，該法第８條規定：一方當事人向調解人提供任何信息附有必須保密的特定條件的，該信息不得向參與調解的任何其他方當事人披露。前文提及，很多國家和地區的調解立法也就保密問題進行了詳盡的規定。總之，保密不僅僅是調解法的義務性內容，更應作為調解立法的基本原則。
