摘要：我國的商事調解存在基本法缺位、調解員認證機制缺失以及調解員職業守則統一化、國際化程度不足等制度性問題，其弊端將在《新加坡調解公約》對我國生效後顯現，迫使法院不加區分地承認商事類爭議的國際和解協議的效力，而其中某些類型的爭議可能是我國立法本無意授權調解予以解決的，這損害了國際商事調解的正當性，減損了調解對於當事人的吸引力。為此，我國應當制定一部商事調解基本法，就可調解事項、調解的保密性以及和解協議的執行等當前立法盲點問題作出規定；引導民間機構建立調解員認證機制；制訂調解員職業守則範本，並將職業守則的遵守情況與調解員認證掛鉤；以調解員認證和職業守則為手段整合機構調解、律師調解和行業調解，推動我國一體化市場調解機制的形成。
調解制度由來已久，運用調解解決糾紛的思想在東西方皆源遠流長：儒家的「禮」治思想可追溯到春秋戰國時期，古羅馬也有「消滅訴訟對國家有益」的法諺。［１］當今各國都在不同程度上承認調解在糾紛解決方面的作用。然而，各國家和地區在調解立法及其配套制度方面的差異顯著。除了聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱UNCITRAL）於2002年制定的《國際商事調解示範法》外，針對調解的國際立法長期以來處於法律盲區。這種狀況嚴重阻礙了調解在國際商事糾紛解決方面作用的發揮。
2014年5月，美國向UNCITRAL秘書處提交了一份建議，提議由其第二工作組以經調解達成的國際商事和解協議之可執行性為主題擬訂一部多邊公約，以鼓勵當事人更多地使用調解。UNCITRAL於2015年第四十八屆會議授權第二工作組啟動該主題的工作。第二工作組歷時近三年，形成了《聯合國關於調解所產生的國際和解協議公約》的草案文本以及《貿易法委員會國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示範法》2018 年（修正 2002年《貿易法委員會國際商事調解示範法》）的草案文本，提交UNCITRAL審議。2018年6月25日，UNCITRAL第五十一屆會議審議並通過了這兩個草案文本，決定將調解公約草案提交聯合國大會審議通過， 並建議各國在制定或修改調解的相關法律時參考調解示範法。鑒於新加坡在UNCITRAL第五十一屆會議上倡議為公約舉行一個簽約儀式並由新加坡承擔簽約儀式的相關費用，會議建議將該公約簡稱為《新加坡調解公約》（以下簡稱《公約》）。2018年12月20日，聯合國大會通過了《公約》。［２］《公約》按計劃將於2019年８月７日起對所有國家開放簽字。《公約》生效後，將對成員國提出國際和解協議的執行等要求。
跨國訴訟、仲裁和調解是解決國際商事爭議的主要手段，兩者已有《選擇法院協議公約》和《承認和執行外國仲裁裁決公約》分別作為各自跨國承認和執行的國際法依據，在國際商事爭議的解決方面發揮了巨大的作用。可以預見，隨著《新加坡調解公約》的生效和成員國數量的增加，國際商事調解的運用將更為普及。加強對《公約》本身及其對我國影響的研究有重大而深遠的意義。本文旨在梳理我國的商事調解立法及其配套制度，探明我國加入《公約》存在哪些潛在的制度性障礙並尋求應對策略，為《公約》在我國的適用鋪平道路，做好理論上的準備。
一
《公約》的基本要求及我國民商事調解法律制度的現狀
根據《公約》第1.1條的規定，《公約》適用於調解所產生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的、在訂立時具有國際性的協議（以下簡稱「國際和解協議」）。其適用範圍受三個概念的影響：商事爭議、書面形式、國際性。《公約》未對「商事爭議」進行定義，但在第1.2條進行了窮盡式的除外列舉：一是消費者因個人、家庭或家居目的而進行的交易所產生的爭議之和解協議；二是與家庭法、繼承法或就業法有關之和解協議。除此之外，通常含義上的「商事爭議」都在《公約》的適用範圍內。 《公約》第 2.2條對「書面形式」的要求是「以任何形式記錄」和解協議的內容，電子通信只要可調取以備日後查用，即滿足和解協議的書面形式要求。《公約》為和解協議「國際性」的判斷設置了三項參考要素：營業地、實質性義務履行地、最密切聯繫地。如果在和解協議訂立之時，至少有兩方當事人的營業地位於不同國家，或者協議各方當事人設有營業地的國家與和解協議所規定的實質性義務履行地所在國不一致，或者協議各方當事人設有營業地的國家並非與和解協議主體事項關係最密切的國家，則該和解協議具備國際性。據此，我國現行法律體系下的涉外商事爭議以及個別純國內爭議，如果經調解達成了和解協議，則成為《公約》意義上的「國際和解協議」，當事人有權按照《公約》的規定申請成員國承認該協議的效力。
我國加入《公約》並且《公約》對我國生效後，我國將承擔兩項基本義務：一是在當事人向我國法院申請執行一個國際和解協議時，我國法院應根據《公約》規定的條件和程序予以執行（《公約》第3.1條）；二是在當事人的訴訟請求涉及一項已經通過調解達成了和解協議的爭議時，我國法院應當準許另一方當事人根據《公約》規定的條件和程序援引該和解協議，以證明相關爭議已經得到解決（《公約》第3.2條）。《公約》對國際和解協議的承認和執行並未設置實質內容上的限制，僅在第4.1條提出了形式上的要求：申請人須提供由各方當事人簽字的和解協議，以及該和解協議是經由調解程序所產生的相關證據（例如和解協議上有調解員的簽名、調解員簽字的文件上顯示進行了調解、管理調解程序的機構出具的證明等）。只有在《公約》明確列舉的有限情形下，我國法院才能拒絕執行國際和解協議的申請，或者拒絕接受當事人援引國際和解協議對抗另一方的訴訟請求。與此同時，涉及我國當事人的國際和解協議，可以在《公約》的其他成員國得到執行，或者在國外訴訟程序中被援引作為抗辯。如果我國的商事調解法律制度無法與《公約》實現良好的銜接，將促使當事人放棄調解這一選項或者選擇去其他調解友好型的國家進行國際商事調解， 也給當事人濫用調解程序規避司法管轄留下了空間。因此，有必要對照《公約》的要求對我國的調解法律制度進行系統梳理，以促進商事爭議在充分尊重當事人意思自治的基礎上得到有效的解決。
我國民商事調解的現行法律主要集中於三個領域：一是有關人民調解制度的法律，包括 2010年全國人大常委會制定的《人民調解法》、1989年國務院制定的《人民調解委員會組織條例》、2002年《最高人民法院關於審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》、2018年六部委聯合發布的《關於加強人民調解員隊伍建設的意見》；二是以調解方式解決特殊類型爭議的法律，例如2007年、2009年全國人大常委會先後制定了《勞動爭議調解仲裁法》和《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》，2018年國務院制定了《醫療爭議預防和處理條例》，2011年人力資源和社會保障部制定了《企業勞動爭議協商調解規定》；三是涉及司法與調解相互關係的法律，例如《民事訴訟法》第八章、第十五章第六節對法院在訴訟程序中主持的調解、調解協議的司法確認各自作出了規定，最高院針對調解問題先後出台了《關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》（2004年）、《關於人民調解協議司法確認程序的若干規定》 （2011年）、《關於人民法院特邀調解的規定》（2016年）。
我國以《人民調解法》為核心的人民調解制度體現出了較強的行政主導色彩：人民調解以司法行政部門為主管部門、以基層人民法院為業務指導部門（見《人民調解法》第 五條）；中華全國人民調解員協會受司法部、 民政部的業務指導和監督管理。這一特點使得人民調解制度在國內民事爭議的解決方面更容易發揮作用，而在商事爭議解決方面的優勢不突出，對涉外商事爭議的外方當事人吸引力更為有限。我國以《民事訴訟法》第八章為核心的法院調解制度帶有濃厚的裁判色彩，傾向於在「事清責明」的基礎上進行裁判式調解，［３］減損了調解先天具有的民間性、自願性優勢，也不易被涉外商事爭議的外方當事人所接受。總體而言，我國現行調解法律制度「行政化色彩濃郁」，［４］側重於純國內爭議特別是民事爭議的化解，而非商事爭議的解決。
注釋：
以國家、政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協議也屬於《公約》的適用範圍， 但《公約》第8.1條允許締約國隨時以聲明的方式對此作出保留，選擇在聲明規定的限度內適用《公約》。
公約第5條將締約國的主管機關拒絕提供救濟的理由分為兩類情形：一是主管機關根據當事人的申請拒絕提供救濟，二是主管機關依職權主動拒絕提供救濟。前者包含的事由有：
（ａ）和解協議的一方當 事人處於某種無行為能力的狀況。
（ｂ）和解協議（ｉ）根據當事人有效約定的和解協議的管轄法律，或者 在無相關約定的情況下，根據收到申請的締約國主管機關所認為的應予適用的法律，無效或無法執行；或者（ｉｉ）根據其條款不具約束力或者不是最終的；或者（ｉｉｉ）隨後被修改。
（ｃ）和解協議中的義務已得 到履行，或者義務不清楚或無法理解。
（ｄ）准予救濟將與和解協議條款相衝突。
（ｅ）調解人嚴重違反適 用於調解人或調解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協議。
（ｆ）調解人未向各方當事人 披露可能對調解人中立性或獨立性產生正當懷疑的情形，並且此種未予披露對一方當事人有實質性影 響或不當影響，若非此種未予披露，該當事人本不會訂立和解協議。
後者包含的事由有：
（ａ）准予救濟 將違反該國的公共政策；
（ｂ）根據該國法律，爭議事項不得以調解方式解決。
成員國承擔《公約》項下的義務並不以調解程序地為公約的另一成員國為前提，因此，如果我國加入了公約，涉外商事爭議的當事人可以選擇去任何其他國家進行調解，之後依據《公約》申請我國法院承 認或執行該和解協議。有學者認為這將導致公約成員國義務的不平衡。參見：葛黃斌《〈新加坡公約〉的普惠紅利是一把雙刃劍》，見《法制日報》2019年2月19日。
例如，法院調解的案件大量進入強制執行階段。參見：李浩《當下法院調解中一個值得警惕的現象———調解案件大量進入強制執行研究》，見《法學》，2012年第2期，第139-148頁。
二
《公約》背景下我國商事調解制度面臨的困境
如果《公約》對我國生效，國際和解協議的效力將按照《公約》的規定得到認可。無論是國際商事調解程序在我國境內的進行，以及經此類程序所達成的國際和解協議在我國的承認和執行，還是境外達成的國際和解協議在我國的承認和執行，均將考驗我國商事調解法律制度與《公約》的匹配度。一方面，我國商事調解一般性立法的缺位使得與調解相關的具體法律制度存在空白或不足，將給《公約》在我國的適用造成障礙；另一方面，我國商事調解配套機制的嚴重不足，將打擊國際商事爭議當事人運用調解解決爭議的積極性。
（一）與民商事調解相關的具體法律制度存在空白或不足
由於我國沒有針對商事調解的一般性立法，與調解相關的某些具體法律制度存在空白或不足，將給《公約》在我國的適用帶來多重阻礙。
首先，我國立法並未明確可調解事項或不可調解事項的範圍。《公約》第1.2條將消費類爭議以及家庭、繼承、就業類爭議排除在適用範圍之外，並在5.2（ｂ）條將「本國法認為爭議事項不可調解」列為法院主動拒絕提供救濟的兩項理由之一，凸顯了「可調解事項範圍」的重要性。然而，我國人民調解和法院調解的相關規定並未涉及可調解事項的範圍問題，其他有關調解的專門性法律也僅就特定類型爭議適用調解進行個別規定。可見，我國並無針對可調解事項的一般性規定。與我國不同的是，在制定了調解基本立法的國家和地區，一般都會明確可調解事項的範圍。例如，歐盟《2008／52／EC號關於民商事調解若干方面的指令》（以下簡稱歐盟《調解指令》）第1.2條規定，本指令不適用於根據相關準據法不得由爭議當事人自行處置的權利和義務相關的事項，尤其是稅收、海關、行政事項，或者因行使或怠於行使國家權力而引發的責任。［５］又如，香港《調解條例》附表1列舉了12類不適用於該條例的程序， 包括勞動、婚姻、性別歧視、殘疾歧視、種族歧 視等特別法有所規定的程序。［６］在我國立法未就可調解事項的範圍作出系統性規定的情況下，我國法院將迫於《公約》的要求去承認那些立法本無意允許調解加以處理的特定類型爭議所達成的國際和解協議的效力。
其次，我國立法未就調解的保密性作出規定。保密性是調解的先天優勢之一，各國調解法一般都涉及保密問題，對有關主體在調解過程中所獲知的信息之披露及該信息在後續程序中之使用進行限制。例如，歐盟《調解指令》第7條第1款規定調解的保密性受法律保護，同時授權成員國基於公共政策的考慮允許調解員或參與調解程序管理的人員在民商事訴訟或者仲裁程序中提供調解程序中所獲取的信息作為證據。又如，非洲商法協調組織2017年制定的《統一調解法》第10條規定：調解程序中的所有信息均應保密，除非當事人另有約定、法律要求進行相關信息披露或者因執行調解所達成協議之必須而進行相關信息披露。[7]雖然該條未明確保密義務的主體範圍，但從第 11條對調解程序中的信息在後續仲裁或訴訟中作為證據使用之限制來看， 保密義務的主體範圍應包括案件的當事人、調解員以及含調解程序的管理人員在內的任何其他人。再如，新加坡《調解法2017》第９至11條著重規定了保密問題：原則上，調解過程中的信息（包括調解 過程中的口頭表述、為調解準備的文件以及任何其他信息）應當予以保密；僅在調解各方同意的情況下，法庭或仲裁庭依該法第9（３）條所設定的條件批准的情況下，以及其他有限的例外情形下，方可向案件以外的第三人披露調解過程中的信息；調解過程中的信息不得在其他訴訟、仲裁或紀律程序中作為證據使用，除非法庭或仲裁庭應申請，根據該法第11（２）條的規定批准此種使用。［8］遺憾的是，我國的《民事訴訟法》《人民調解法》未明確提及調解的保密性， 雖然相關司法解釋有所涉及，但更側重調解程序的保密性， 而忽視了調解信息的保密性。［9］保密性本應是調解較之於司法解決的優勢之一，立法應最大限度地保護調解的保密性，［10］如果調解保密性缺乏足夠的法律保障，就無法充分發揮其優勢，不利於調解的推廣運用和《公約》目的之實現。
